La inclusión en el art. 1 LCSP del principio de integridad como un principio rector de la contratación pública es una excelente noticia, pero la verdadera apuesta por la integridad exige su concreción en medidas de aplicación, para no quedarse en una mera declaración de intenciones vacía de contenido real y, en consecuencia, carente de impacto en la mejora de la contratación pública. Y, efectivamente, la LCSP nos ofrece a lo largo de su articulado una serie de herramientas que, utilizadas con destreza y habilidad, nos pueden ayudar a la construcción de un sistema de integridad institucional de contratación pública.
Tras el mandato general y generalizado en su art. 64, dirigido a todos (todos) los órganos de contratación de adoptar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y solucionar de un modo efectivo los conflictos de intereses, para conocer las líneas de actuación podemos utilizar el ToolKit de los diferentes instrumentos y herramientas en la LCSP que facilitan el fomento de la integridad en la contratación:
1.- Perfil del contratante
Más y mejor información. Más, mucha más información. El art. 63 LCSP recoge la obligación de publicar más y mejor información, se trata de un dato objetivo que puede comprobarse de un simple vistazo mediante la comparación entre las obligaciones que recogía el TRLCSP y la actual LCSP, pero es más, la comparación también puede realizarse con la normativa básica de transparencia, la LTBG, que supuso una gran mejora sobre el TRLCSP, pero que ahora se ha quedado un poco “anémica”. Pero también mejor información, porque la calidad de la información si no lo es todo, es mucho. Información en formato abierto y reutilizable, de libre acceso y accesible, al menos, durante 5 años. Un marco pionero frente a lo que señala la LTBG, que habla de información “preferentemente” reutilizable y no fija período alguno de información histórica. (Para más información 5 cambios en el perfil del contratante en la LCSP)
2.- Prevención de los conflictos de intereses
Por primera vez, la regulación básica en materia de contratación, recoge un concepto de conflicto de intereses, y más allá de las dificultades que puede arrojar “aterrizar” dicha noción a la realidad concreta, la LCSP pone el foco en la prevención de los conflictos de intereses, como medida estrella de lucha contra la corrupción. De este modo, el órgano de contratación se verá obligado a tomar las medidas necesarias para la gestión de un hipotético conflicto de intereses en sus diferentes fases: prevención, detección, solución y sanción. (Para más información Cómo aplicar el art. 64 LCSP).
3.- Canal de denuncias (Whistleblower)
Sin normativa básica que se refiera a la obligación de establecer un canal de denuncias, lo dispuesto en el apartado 2 del art. 64 LCSP, nos sitúa ante la primera norma, de carácter básico que establece un deber de denunciar, sin limitar a los sujetos obligados, y, en consecuencia, a diseñar un sistema de denuncias y, en su caso, fijar la debida protección a la persona denunciante (recordemos 2 famosos y lamentables casos de whistleblower en nuestro país, ambos en relación con el mundo de la contratación: Ana Garrido, Gürtel y Graciela Ballesteros, Acuamed, así no se promueve la denuncia de irregularidades). Para más información Sistema de denuncias para prevenir la corrupción.
4.- Prohibiciones de contratar
Sin carácter sancionador, pero con un fuerte impacto en la cuenta de resultados para aquellas empresas cuyo volumen de negocio se centra en el sector público, el art. 71 LCSP refuerza la limitación de la capacidad de contratar a través de la conocidas como prohibiciones de contratar. La regulación se recoge en los arts. 71 a 73, relativos, respectivamente a la enumeración de las causas que las provocan, a la determinación del procedimiento y competencia para la apreciación de la prohibición de contratar y a los efectos de la declaración de la prohibición de contratar. Estas causas, de diferente naturaleza, se conectan tanto con incumplimientos y condenas de carácter penal, como con infracciones y sanciones aplicadas en vía administrativa. (Más información Novedades en las prohibiciones de contratar) .
5.- Medidas de self-cleaning
Auténtica novedad en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 72.5 LCSP se hace eco de las conocidas como medidas de autocorrección o redención, que, a modo de penitencia, permiten que los operadores económicos afectados por determinadas prohibiciones de contratar puedan obtener el “perdón” correspondiente y previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en este precepto puedan esquivar las gravosas consecuencias de la prohibición. Entre ellas, el contar con un programa de Compliance (cumplimiento normativo), que contemple las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, un programa que garantice contar con las medidas necesarias para acreditar que no volverá a suceder. (Más información Medidas de Compliance en la LCSP)
6.- Control de prácticas colusorias
Pues sí, porque la LCSP se conecta en este punto con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y porque la existencia de prácticas colusorias no sólo supone una grave infracción de las reglas del mercado, sino una vulneración de la normas de la contratación pública, atacando frontalmente las reglas de la competencia, el principio de igualdad entre licitadores y se relaciona directamente con la obtención de mejores ofertas y, en consecuencia, de mejor calidad de la contratación. Es cierto que el art. 150 LCSP que establece la obligación de comunicación a la CNMC y en garantía de la defensa de la libre competencia todavía no ha sido objeto de desarrollo reglamentario, pero no es obstáculo para no recurrir a las demás vías que contempla el texto legal para garantizar el libre acceso de los licitadores.
7.- Condiciones de compatibilidad
El art. 70 LCSP plasma una visión que pretende impedir que la participación de posibles licitadores en fases previas del procedimiento abra una línea de trato preferente o pueda suponer algún tipo de beneficio no permitido en la norma, previendo, en última instancia, la exclusión de aquellas empresas que hubieran participado en la licitación que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, en definitiva para que no falsee la competencia. Con la introducción de una técnica colaborativa con el sector privado, como son las consultas preliminares al mercado, estas medidas cobran todavía mayor relevancia para garantizar el efectivo libre acceso por parte de licitadores y la igualdad de trato, derechos muy consolidados en la jurisprudencia europea.
8.- Condiciones especiales de ejecución de carácter ético
Ética. No es frecuente la utilización de esta palabra en relación con la contratación pública, más allá de los códigos éticos, normas de buen gobierno, y ya, en el sumo de la perfección en una Ley, como es la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón. Ahora, la LCSP la incluye en su art. 202 en referencia a las condiciones especiales de ejecución, cuando establece la posibilidad de que sean de carácter ético, condiciones que sitúa al lado de las medioambientales y sociales, imponiendo a los órganos de contratación el deber y la obligación de recoger al menos una de éstas condiciones. Pero es más, se permite anudar relevantes consecuencias a su incumplimiento, pues los pliegos podrán establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211.
Con estas herramientas podríamos conformar el Toolkit básico de integridad la LCSP, que puede ampliarse con otras múltiples medidas que se recogen la LCSP, pero, no nos engañemos, simplemente la adecuada implementación de las medidas señaladas sería un gran paso para conformar un marco de integridad en la contratación pública a la altura del nuevo modelo de gobernanza. Paso a paso.
