La LCSP ha impuesto múltiples obligaciones que han generado novedades en el modelo de contratación pública, aunque no todas ellas han adquirido la misma relevancia. En esta ocasión nos ocuparemos de la obligación de denuncia que establece el artículo 64 LCPS. Y es que la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en su considerando 16, señala que:«los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses».
Medios entre los cuales se encuentra claramente la definición de un canal de denuncias y de un estatuto básico de protección del denunciante, aspecto en el cual la regulación de la LCSP se ha quedado a medio camino, pues la formulación genérica del artículo 64 exige un desarrollo interno para su aplicación en términos prácticos, que se configure como una medida real de prevención de la corrupción en la contratación pública, y que puede incardinarse en el marco de un programa de Compliance sobre contratación.
En ese sentido, el pasado 23 de abril de 2018, la Comisión europea emitió una propuesta para una Directiva en protección de las personas que denuncian las infracciones del Derecho de la Unión, que introduce la obligación de establecer canales o sistemas de denuncia internos y cuya transposición prevista inicialmente para 2021, en su momento, obligará al legislador español a incorporar este mecanismo para prevenir la corrupción también en el sector público.
Y es que, pese a la existencia de un marco internacional generalizado, España es uno de los pocos países de nuestro entorno que carecen de regulación básica en materia de «whistleblowers» pues la Ley de Transparencia nada regula al respecto. En materia de contratación, la LCSP, en su apartado 2, y tras llevar a cabo un definición de la noción de conflicto de intereses, recoge la obligación de denuncia para todas aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de intereses. Mandato que abre numerosos interrogantes sobre cómo dar cumplimiento al mismo, y que lo conecta con el establecimiento de canales de denuncia y el estatuto del denunciante de buena fe, como examinaremos a continuación a través de 3 ejes:
1.- Sujetos legitimados denunciar irregularidades sobre contratación
La genérica redacción de la LCSP impone la obligación de denunciar los posibles conflictos de intereses desde una perspectiva amplia, al señalar a todas aquellas personas o entidades, sin circunscribir la misma únicamente a empleados públicos.
Conforme a dicha amplia visión y a estos efectos debemos distinguir entre los actores del sector público y los actores del sector privado:
| I.- ÁMBITO PÚBLICO |
| 1.- Empleados públicos |
| 2.-Miembros de la mesa y comité de expertos |
| 3.- Miembros del órgano de contratación |
| II.- ÁMBITO PRIVADO |
| 1.- Licitadores y Empresas interesadas |
| 2.-Ciudadanos en general y usuarios del servicio público en particular |
| 3.- Asociaciones representativas |
2.- Objeto de la denuncia
Una interpretación estricta de lo dispuesto en el artículo 64 LCSP limitaría las posibilidades de formular denuncias únicamente a la posible existencia de un conflicto de intereses, entendiendo por tal
“cualquier situación en la cual el personal al servicio del órgano de contratación, que, además, participe en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado del mencionado procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que podría parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”.
Pero conforme a la filosofía de la LCSP la existencia de un canal de denuncias no debería limitarse única y exclusivamente a los posibles conflictos de intereses, sino que debería ampliarse a cualquier irregularidad que afectase a las posibles incidencias que puedan producirse en el expediente de contratación, incluida la fase de ejecución, desde una perspectiva transversal de la integridad.
3.- Articulación material del canal de denuncias
Para ofrecer una visión global de la denuncia, debemos plantearnos algunas de las características del canal de denuncias,
- Anónimo vs Confidencialidad
La LPAC no permite las denuncias anónimas, sin que la LCSP contemple prescripción alguna al respecto. Ahora bien hay que distinguir entre anonimato y confidencialidad, y así lo expresan las normativas autonómicas, al imponer la obligación de establecer procedimientos y canales confidenciales para la formulación de denuncias que garanticen su estricta confidencialidad cuando el denunciante invoque la aplicación del estatuto de protección, así como la posibilidad de que se incoe de oficio el correspondiente procedimiento de investigación, tras llevar a cabo, si es necesario, unas diligencias de información reservada.
- Canales de presentación de las denuncias
En la actualidad, las relaciones con la administración pública son multicanal, presencial, telefónica, electrónica, llegando a contemplarse interacciones a través de las redes sociales, y es precisamente la utilización de las nuevas tecnologías la que puede facilitar la tramitación de estas denuncias. Debe favorecerse que cualquier persona o servidor público pueda facilitar información libremente, sin sufrir represalias.
- Órgano receptor de las denuncias
La dicción literal del artículo 64 establece que la denuncia habrá de ponerse directamente en conocimiento del órgano de contratación, lo que plantea dos problemas. Por una parte, su elevada vinculación con la gestión del procedimiento y, por otra, la posibilidad de que el conflicto de intereses afecte a uno de sus miembros o a alguien designado por éste, como sucede, por ejemplo, con los miembros de la mesa de contrataciónPero es que, aun partiendo de que no se viese afectado, la exigencia de garantías de imparcialidad e independencia que deben caracterizar al órgano que tramite y resuelva este tipo de procedimientos, desaconsejarían la participación directa del órgano de contratación, tan vinculado a la gestión de los procedimientos, siendo preferible la opción de un órgano de control.
En definitiva
La inexistencia, por una parte, de una regulación estatal básica de los canales de denuncia y del marco común aplicable a los denunciantes de buena fe en la normativa básica sobre transparencia, junto con la existencia, por otro, de una obligación legal de denuncia en materia de conflictos de intereses que afecten a la contratación, exige que los órganos de contratación establezcan las bases para el cumplimiento de este deber, como parte, de una estrategia de cumplimiento normativo (compliance).
Pues a pesar del déficit regulatorio en el conjunto del ordenamiento español, nada impide que, en el momento actual, los órganos de contratación puedan implementar programas de Compliance o cumplimiento normativo, en el marco de los cuales se ofrezca una respuesta amplia al deber de adopción de medidas de integridad, y a la articulación de las posibles denuncias como uno de los elementos base del nuevo modelo de contratación íntegra y transparente.
NOTA: Sobre esta tema he escrito en profundidad en «Compliance en la LCSP. Una visión de los canales de denuncia para prevenir la corrupción en la contratación», en el monográfico de la Revista Práctica Contratación Administrativa «La LCSP un año después», coordinado por José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
