En vigor desde el 9 de marzo de 2018, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Públicos introduce numerosas novedades y exige de los gestores la realización de múltiples actuaciones. A continuación desgranamos 10 «urgencias» que todo gestor debería haber tenido sobre la mesa en los 4 mese de vacatio de la ley, a modo de chek-list con el que revisar qué actuaciones tenemos pendientes y debemos acometer ya:
- Adecuar la composición de la mesa de contratación
La apuesta por la integridad de la LCSP se refleja a lo largo de todo el articulado, también en la regulación de la composición de la mesa de contratación, que cobra especial relevancia en el caso de las entidades locales. Con carácter general, el artículo 326 establece la imposibilidad de que formen parte de la misma y de que emitan informe de valoración de las ofertas, los cargos públicos representativos y el personal eventual. En su composición sólo se integrarán funcionarios de carrera o personal laboral fijo, y sólo, excepcionalmente y debidamente justificado, podrán integrarse en la misma funcionarios interinos. Con una peculiaridad, tampoco podrá formar parte de la mesa de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos de la Disposición Adicional Segunda.
Disposición Adicional Segunda que, junto con la Tercera, recoge las especialidades aplicables a las entidades locales, y que, en particular, excepciona la prohibición de integración de cargos electos, cuya presencia permite, eso sí, con una limitación máxima: no podrán exceder de un tercio de sus miembros (LCSP 2017. Principales novedades en el ámbito local).
2. Reconfigurar el perfil de contratante y alojarlo en la Plataforma de Contratos del Sector Público
El perfil de contratante ha experimentado muchas novedades. Desde el punto de vista material, requiere la publicación de mucha más información que con el TRLCSP, incluso mucha más que la exigida por la normativa en materia de transparencia, un simple vistazo al artículo 63 permite verlo, absolutamente todo el expediente de contratación, incluidas las diferentes incidencias en ejecución del mismo. Desde un punto de vista material, porque la información deberá publicarse en formato abierto y reutilizable y estar disponible durante 5 años (5 Cambios que deben realizarse en el perfil del contratante ANTES del 9 de marzo de 2018).
Pero todavía hay más, desde un punto de vista instrumental, el perfil de contratante deberá estar alojado en la Plataforma de Contratos del Sector Público, así lo establece el artículo 347, ahora vinculado a una consecuencia radical que garantizará su cumplimiento, nulidad de pleno derecho vía artículo 39.2 c) (Nulidad de pleno derecho por no estar en PLACSP ¿estamos preparados?).
3.- Licitar electrónicamente: procedimiento ad intra y ad extra
Las Disposiciones Adicionales Décimo Quinta, Décimo Sexta y Décimo Séptima se destinan a la regulación de los distintos aspectos en la tramitación electrónica de los procedimientos. Tanto en su dimensión ad intra, tramitación electrónica que ya era obligada por imperativo de la vigencia de las Leyes 39/2015 y 40/2015, así como el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos LCSP, y los requisitos exigibles a las herramientas y dispositivos de recepción electrónica de documentos, sin perjuicio de anunciados desarrollos vía orden ministerial (Claves para una contratación electrónica y transparente en la Ley 9/2017).
Porque tras la entrada en vigor de la LCSP ya no será suficiente la tramitación electrónica de los procedimientos, es decir, ad intra, sino que se extiende a las relaciones ad extra, en consecuencia, deberá estar disponible la plataforma que permita a los licitadores la presentación electrónica de sus ofertas, presentación obligada incluso para las solicitudes de participación, según el apartado 3 de la Disposición Adicional Décimo Quinta.
4.- Redactar pliegos para el PAS y el PAS-S
Precisamente para sobrellevar las mil y una desgracias que parece caerán sobre nuestras cabezas por la aplicación conforme a ley del régimen de los contratos menores (vid actuación nº 9 de la presente relación), el legislador ha previsto (y así lo dice expresamente), un procedimiento ágil y flexible y utilizable con amplitud en las cuantías, que permitirá resolver las necesidades en la prestación de los servicios públicos, vía artículo 159.
Un artículo el 159, en sus 5 primeros apartados para el Procedimiento Abierto Simplificado (PAS), (10 cosas que debes saber sobre el Procedimiento Abierto Simplificado (PAS)y el apartado 6 para el Procedimiento Abierto Súper-Simplificado (PASS) (r 10 cosas que debes saber sobre el Procedimiento Abierto Súper Simplificado (PAS-S))) , que, junto con el régimen supletorio del procedimiento abierto, debemos analizar y explorar para establecer la guía de tramitación y redactar los pliegos que nos permitan rápidamente incorporarlo a nuestros procesos. Tampoco debemos olvidarnos del contrato de asociación para la innovación y las interesantes expectativas que se abren en su utilización.
5.- Incluir consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo
La apuesta de la LCSP por un nuevo modelo de contratación sostenible se aprecia fácilmente en el artículo 145, con la regulación de los criterios de adjudicación y las posibilidades que ofrece el cambio de la oferta económicamente más ventajosa a priorizar la calidad-precio, y la inclusión de aspectos como el ciclo de vida, así como la relación de aspectos medioambientales o sociales que vinculados al objeto del contrato podrán ser fijados como criterios cualitativos .
A su lado, debe valorarse las posibilidades que ofrece la regulación de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden en su regulación en el artículo 202, que siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y se ajusten a las limitaciones legales supondrán un avance en el diseño del modelo de gobernanza de la contratación pública, tal y como se desprende de las descritas en el apartado 2.
6.- Revisar la regulación del recurso especial en materia de contratación
Reducción de umbrales, ampliación del ámbito subjetivo, ampliación del ámbito objetivo, las novedades en materia de recurso especial en materia de contratación no son pocas. El carácter suspensivo de su interposición exige que el gestor tenga en cuenta esta nueva configuración a la hora de diseñar los plazos del procedimiento de contratación y su temporalización.
Aunque no se configura como una acción pública, la ampliación de la legitimación activa en su interposición es un elemento a tener en cuenta, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales son actores relevantes, en un recurso que se amplía, entre otros extremos, a las modificaciones contractuales. Tampoco debe perderse de vista el escenario que dibuja la posibilidad de que las entidades locales puedan constituir tribunales de recursos, aunque limitada a los municipios de gran población y a las diputaciones provinciales, la posible extensión del ámbito “jurisdiccional” de estos últimos permitiría la inclusión de la totalidad de municipios.
7.- Adoptar medidas para prevenir y luchar contra la corrupción
El artículo 64 LCSP establece un mandato al órgano de contratación: tomar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, mandato que exige una posición activa por parte del órgano de contratación tomando decisiones concretas para garantizar la integridad en la contratación, como puede ser fijar criterios para la detección de posibles prácticas colusorias, a efectos de activar la intervención de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia vía artículo 150 (Nueva Ley de Contratos ¿el fin de la corrupción?).
Para ello la norma incorpora una nueva regulación de las prohibiciones de contratar, ampliando supuestos, concretando procedimientos y recogiendo, por primera vez, la eficacia de las medidas de “self-cleaning” (Medidas de Compliance en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público), sin olvidar, entre otros aspectos, la regulación de las condiciones especiales de compatibilidad.
8.- Establecer procedimientos de actuación en relación con el conflicto de intereses
El artículo 64 LCSP incorpora también, por primera vez, la regulación del conflicto de intereses, recogiendo básicamente la regulación comunitaria, pero dejando en manos de cada entidad contratante su aplicación. Para asegurar su adecuada aplicación resultará necesario establecer procedimientos específicos para su detección, pero sobre todo para dilucidar si existe o no el conflicto de intereses, a tal efectos, puede servir de guía lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas en Materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificada en este punto por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Pública de Aragón.
A estos efectos, será necesario instrumentar un procedimiento, con garantías, para el cumplimiento de la obligación que la LCSP impone a aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de intereses de comunicarlo al órgano de contratación, estableciendo mecanismos de protección.
9.- Fijar criterio para la utilización de los contratos menores
Tras el paroxismo generalizado de cómo aplicar los contratos menores, llega la esquizofrenia de las Juntas Consultivas de Contratación. Un sólo artículo, el 118 en un profuso y complejo texto de 347 artículos, 53 Disposiciones Adicionales, 5 Disposiciones Adicionales, 16 Disposiciones Finales y 6 Anexos, ha generado más interés y variedad de opiniones que el conjunto del texto legal. (¿Qué hacer con los contratos menores a partir del 9 de marzo de 2018?)
Las contradicciones en la interpretación de la aplicación del nuevo régimen de los contratos menores entre la JCCA de Aragón y la Junta Consultiva de Contratación del Estado, deben resolverse con criterio teleológico y hermenéutico, desde la óptica de la voluntad declarada por Europa primero y nuestro legislador después, de acabar con la contratación directa. Contratación menor como una vía residual, e interpretación conforme a la Ley, cada uno debe fijar su criterio, el que pueda defender con dignidad profesional hasta que jurisprudencia consolidada se pronuncie. El mío: por tipo de contrato, por órgano de contratación y por ejercicio presupuestario.
10.- Adaptar las guías de tramitación de los procedimientos con la nueva Ley
Son muchas y variadas las novedades que desde el 9 de marzo de 2018 debemos introducir en la gestión de la actividad contractual. Para ello será básica la adaptación de las guías de tramitación de los procedimientos con el máximo grado de detalle para garantizar la transparencia en la gestión.
Aspectos tales como la división en lotes como regla general, la nueva regulación de la subcontratación, el impulso a las PYMES, obligaciones de informe preceptivo, como en el caso, por ejemplo, de los Secretarios de Ayuntamiento, etc. son sólo algunos de las múltiples cuestiones que tendremos que introducir en nuestra gestión de la actividad contractual, sin perjuicio de los pequeños detalles que, ocultos entre tanta novedad esperemos no se nos pasen desapercibidos… Alea jacta est
