¿Quién responde ahora de la ejecución del contrato? De la mala o de la buena ejecución. Se trata de una cuestión para nada menor, pues con demasiada frecuencia situamos el foco del contrato en la elaboración del expediente de contratación, redactamos magníficos pliegos, tanto administrativos como técnicos, imponemos múltiples obligaciones y requisitos que deben concurrir en la ejecución del contrato, pero una vez adjudicado, aparcamos el contrato, lo entregamos al adjudicatario y no volvemos a preocuparnos del mismo hasta su liquidación.
Pero la entrada en vigor de la LCSP pretende marcar un nuevo modelo de gobernanza de la actividad contractual del sector público, y para ello ha diseñado múltiples mecanismos de control, algunos novedosos adaptados a ese nuevo modelo, otros incorporando alguna modificación sobre el régimen anterior, pero todos ellos orientados al mismo fin, garantizar la calidad de los servicios públicos afectados por dicha actividad contractual.
1.- Responsable del contrato
La figura del responsable del contrato ya se encontraba recogida en la normativa anterior, pero con carácter potestativo. La novedad de la LCSP es que ahora tendrá carácter obligatorio, así lo establece en su artículo 62 cuando impone a los órganos de contratación la obligación de designar un responsable del contrato y le atribuye las siguientes funciones:
- Supervisar la ejecución del contrato
- Adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada,
siempre dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan.
¿Quién puede ser responsable del contrato? La LCSP establece que el responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él, es decir, que resulta posible externalizar esta labor cuando la entidad no disponga de los medios y recursos adecuados para garantizar el desempeño de estas relevantes funciones. Opción que, en todo caso, resulta preferible frente a la designación de cargos políticos para ello.
Especialidades por tipo de contrato. Además de la previsión general para todo tipo de contratos, la nueva regulación contempla una serie de especialidades en función de la modalidad contractual
- Contratos de obras. En este tipo de contratos las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme con lo dispuesto en los artículos 237 a 246.
- Concesiones de obra pública y de concesiones de servicios. la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.
2.- Control de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral
Una de las novedades de la LCSP es la incorporación, con carácter transversal y de manera preceptiva, de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato. Y como prueba del compromiso con este mandato el artículo 201 impone un deber especial in vigilando al órgano de contratación.
Para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V, los órganos de contratación estarán obligados a adoptar las medidas pertinentes.
Todo ello, sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las citadas obligaciones. Como medida de refuerzo, el incumplimiento de estas obligaciones y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192.
3.- Control de las condiciones especiales de ejecución
El artículo 202 LCSP permite a los órganos de contratación establecer condiciones especiales en relación con la ejecución, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos, siendo obligatoria su establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado segundo, pliegos que deberán fijar los términos del control. Condiciones que también serán exigidas a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.
La relevancia de estas condiciones especiales de ejecución viene dada no sólo por la posibilidad de que los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de su incumplimiento, sino por la posibilidad de atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Incumplimiento que cuando no se tipifique como causa de resolución del contrato, podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.
4.- Unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria
Pero los mecanismos de control y responsabilidad no se agotan en la LCSP, pues cada entidad, en el marco de su potestad de autoorganización podrá establecer en los respectivos pliegos otras vías que garanticen la adecuada ejecución del contrato para cumplir con las finalidades de servicio público asignadas y que respondan al nuevo modelo de contratación estratégica, entre ellos, el establecimiento de canales de información, sin la cual, difícilmente puede existir control.
Entre ellas cobra relevancia la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria prevista en los pliegos, y a la que la LCSP se refiere en su artículo 62 cuando deslinda sus funciones de las del responsable del contrato. En su configuración las entidades contratantes del sector público cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para adaptarla a las necesidades que en cada caso se presenten.
5.- Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas
La Disposición adicional vigésima octava LCSP mantiene la constante de establecer la responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación pública, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, disponiendo que se exigirá con arreglo a lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, así como en la normativa reglamentaria de desarrollo de la misma.
En todo caso, la infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la LCSP por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas dará lugar a responsabilidad disciplinaria, que se exigirá conforme a la normativa específica en la materia.
En definitiva, podemos decir que el modelo de control de la ejecución del contrato pivota en la LCSP sobre un triple eje: la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria, el responsable del contrato y el órgano de contratación, que, sin duda, asume las máximas responsabilidades, en cuanto a las amplias potestades que les atribuye la normativa. Por ello, debemos ser conscientes de que la responsabilidad no finaliza en la adjudicación, sino que, tras la firma del contrato, comienza una nueva etapa en la que se deben extremar las responsabilidades in vigilando.
