La reciente publicación del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la LPAC(La postverdad de la administración electrónica. Lo que el gato dijo a Alicia) ha planteado dudas sobre sus efectos colaterales en otros aspectos, como la contratación electrónica, ¿por qué?.
La modificación de la LPAC modifica las previsiones temporales de la Disposición Final Séptima, ampliando el plazo de aplicación de las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamiento, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo electrónico único hasta el 2 de octubre de 2020, cuestión que, al menos, indirectamente sí afecta a la contratación electrónica. Pero ¿Tiene esto alguna incidencia en la obligatoriedad de contratar por medios electrónicos? La respuesta debe ser y es no, la contratación electrónica es obligatoria desde la entrada en vigor de la norma, 9 de marzo de 2018, sin que lo establecido en la LPAC module o atempere los plazos (sobre este tema Víctor Almonacid en ¿La contratación electrónica se prorroga también hasta 2020?).
Es decir, impacta pero no altera las previsiones legales de la LCSP. Y digo impacta, porque, al margen de previsiones legales, no puede negarse una obviedad como la dificultad que entraña no disponer de herramientas electrónicas básicas para el conjunto de la gestión pública, que dificulta el engranaje de la contratación electrónica (obligatoria) y, a su lado, continúa con el no acompasar los tiempos a la dotación de medios materiales y personales, pero ése parece ser ya un mal endémico de nuestro legislador, que tiene difícil cura.
Por si hay alguna duda entre la relación entre ambas normas, resulta de utilidad destacar la reciente Resolución 632/2018, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el Recurso nº 516/2018 C.A. Región de Murcia 46/2018, en la que, además de otras cuestiones, aborda directamente la relación entre la LCSP y LPAC, resolviendo las dudas que podrían plantearse (sobre este tema, Pedro Corvinos Anulación de los pliegos por permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos). En el caso analizado se recurre, entre otra, la prescripción del Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, que permite la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos, es decir, a la carta.
Frente a ello el recurrente argumenta, con razón en mi opinión, el carácter obligatorio de la contratación electrónica, pero no sólo para el expediente de contratación, recordemos en su doble dimensión, interna, de tramitación, y externa, en relación con la presentación de las ofertas únicamente por vía electrónica por los licitadores, y que no se encuentra en ninguno de los supuestos excepcionados en la Disposición Adicional Décimo Quinta:
- Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
- Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
- Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
- Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
Por si había alguna duda, la Resolución TACRC recuerda que la LCSP
“prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.
Es decir, que la LPAC NO permite extender el doble régimen electrónico, derecho-deber del artículo 14 al ámbito de la contratación, y por tanto, carece de aplicación la ampliación del plazo de la Disposición Final 7ª. Ya quedaba meridianamente claro en las Directivas comunitarias, en la propia LCSP, vía Disposiciones Adicionales 15ª, 16ª y 17ª, aunque como decía en Algunos aspectos claves sobre la contratación electrónica en la LCSP y la doctrina consultiva «la inexistencia en un amplio articulado de una frase que expresamente diga “La contratación pública es electrónica”, unido a las resistencias al cambio que genera todo lo digital, así como las dificultades en la implantación de la administración electrónica, hacen que, continuamente, se plantee la pregunta de si sólo se puede licitar electrónicamente, y si no resulta posible permitir todavía la presentación de ofertas en formato papel, si no existe en algún artículo, párrafo, subapartado, entre líneas, la posibilidad de seguir utilizando la vía presencial», pero también en las primeras resoluciones dictadas por los órganos de control.
Esta resolución no sólo consolida dicha posición, sino que se arma y se defiende del recurso a la LPAC para “procrastinar” la contratación electrónica. Obligatoria
