A pesar de la contundencia con la que se expresa la Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) en relación con la contratación electrónica, cuando señala que

“la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos establecidos a nivel comunitario”

la inexistencia en un amplio articulado de una frase que expresamente diga “La contratación pública es electrónica”, unido a las resistencias al cambio que genera todo lo digital, así como las dificultades en la implantación de la administración electrónica, hacen que, continuamente, se plantee la pregunta de si sólo se puede licitar electrónicamente,  y si no resulta posible permitir todavía la presentación de ofertas en formato papel, si no existe en algún artículo, párrafo, subapartado, entre líneas, la posibilidad de seguir utilizando la vía presencial. En esta entrada vamos a intentar explicarlo sin obviar las (numerosas) incongruencias normativas de la propia LCSP, que parecen abonar estas interpretaciones.

La contratación pública es, desde el 9 de marzo de 2018 electrónica. Y el núcleo de su regulación se concentra en las

  • Disposiciones Adicionales Décimo Quinta (Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la Ley)
  • Décimo Sexta (Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley)
  • Décimo Séptima (Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos)

núcleo que debe combinarse con frases, apartados y preceptos que completan el dibujo de la contratación electrónica a lo largo del articulado, contratación que se desarrolla en dos planos:

1.- Interno. La tramitación del expediente de contratación

La tramitación del expediente, desde su inicio, desde la orden de incoación, es íntegramente electrónica, pero, en este caso, la novedad no es de marzo de 2018, ni la fuente de la obligación es la LCSP/2017. Desde octubre de 2016, y tras la entrada en vigor de la LPAC y la LRJSP, la tramitación de los procedimientos era ya electrónica, por lo que, en ese aspecto nada nuevo bajo el sol. Cuestión distinta es la realidad de cada entidad, y esa convivencia (todavía muy amplia) del formato papel/electrónico, así como las especialidades que las citadas Disposiciones contemplan para los expedientes de contratación.

Aplicación normativa que debe conjugarse con las especialidades como las relativas en materia de notificaciones y comunicaciones (sobre esta materia recomiendo la entrada de Víctor Almonacid La notificación por comparecencia electrónica en la nueva LCSP), recogidas en la DA 15ª, sin perjuicio de su obligatoriedad electrónica, sin reservas ni excepciones amparadas en el artículo 14 LPAC, como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe al relativo a diversas cuestiones en relación con las notificaciones electrónicas Expte.1/2018 .

2.- Externo. La presentación de ofertas por los licitadores

La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo por medios electrónicos. Literal. Con esa contundencia se expresa el apartado 3 de la Disposición Adicional Décimo Quinta, Esta redacción no se presta a confusión, ni doble interpretación, a pesar de que la propia LCSP contempla una serie de supuestos que permitirán su excepción:

  • Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
  • Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia-
  • Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
  • Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.

Sin pejuicio de lo establecido en el apartado 4 de la DA 15ª respecto a la excepción justificada en razones de seguridad.

Es cierto que la LCSP no ayuda, pues las incongruencias normativas abonan el terreno para las continuas dudas, algunas de ellas, sin ánimo de exhaustividad:

  • Presentación de ofertas por medios electrónicos. Pese a lo examinado, parece que esta posibilidad constituye una especialidad en la tramitación, pues, por ejemplo, el artículo 156.3c) relativo al procedimiento abierto, establece que si el órgano de contratación acepta la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días. En condicional, “si acepta”, sin embargo, la regla general debería ser la aceptación, conforme a la DA 15ª.
  • Utilización de sobres o archivos electrónicos. A lo largo del articulado es posible encontrar esa dicotomía terminológica, sobres o archivos electrónicos, lo que hace pensar en el doble formato, electrónico y presencial, llegando al extremo de que en el artículo 156.4, apartado d), la referencia se limita al término sobre. Es indiferente, la contratación electrónica y la presentación de ofertas en ese formato se encuentra recogida de forma expresa, sin perjuicio de las excepciones, debidamente justificadas, que permite la propia LCSP.
  • Dirección electrónica de correo “habilitada”. La DA 15 establece que las notificaciones se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Sin embargo, el artículo 140.1.a), en su subapartado 4º habla de dirección electrónica que deberá ser “habilitada”, con comillas normativas, frente a la dirección electrónica habilitada única. Diferente terminología que no se justifica en la utilización de una diferente herramienta para notificar, así lo afirma la Junta Consultiva, la interpretación teleológica, y directamente el sentido común. Pero sería de agradecer un poco más de precisión y rigurosidad en el legislador.
  • Desarrollo por Orden Ministerial. La Disposición Final Sexta realiza una habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, que sirve a algunos para afirmar la necesidad de que se produzca ese desarrollo normativo para entender aplicable lo dispuesto en relación a la utilización de dichos medios en la contratación pública. Un pequeño apunte al respecto, la Disposición Final Decimosexta, relativa a la entrada en vigor, no sujeta la vigencia de las Disposiciones Adicionales 15, 16 y 17, a la necesidad de ningún desarrollo posterior. Podría haberlo hecho, como sucede con el tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150, pero no es así.

Efectivamente, se permiten algunas excepciones, pero muy tasadas, hasta el punto de que la propia norma exige que, en esos casos, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos. Y, por si la lectura de la norma deja dudas en el aire, además del citado Informe de la Junta Consultiva de Contratación, también resulta aconsejable la lectura del emitido al Expte. 2/2018 relativo a las cuestiones electrónicas de los procedimientos, así lo afirma, sin perjuicio de la interesante doctrina existente con anterioridad a la LCSP, en aquellos casos en los que, voluntariamente, ya se había decidido la utilización exclusiva del formato electrónico.