Artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Un solo artículo está provocando más dudas, temores y diversidad de interpretaciones que prácticamente toda la norma. ¿Por qué? Su título es más que elocuente: Expediente de contratación en contratos menores. Es decir, recoge el régimen aplicable a los contratos menores a partir del 9 de marzo de 2018
¿Qué dice la Ley?
- Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
- En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
- En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º
- Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
¿Qué se puede interpretar de esta regulación? El eje de la cuestión ha girado, gira y girará en torno a cómo aplicar las limitaciones que novedosamente introduce el precepto, en concreto: la imposibilidad de que un mismo contratista pueda suscribir contratos menores que superen (individual o conjuntamente) la cifra máxima apuntada.
Las dudas surgen, con diversas variaciones, son fundamentalmente:
- Por tipo de contrato, es decir, si deben acumularse todos los contratos de un mismo contratista hasta alcanzar el límite cuantitativo pero por cada modalidad contractual o por objeto.
- Por ejercicio presupuestario, entendiendo que a 1 de enero de cada año el contador se pone a cero o computando desde el plazo de la emisión de la factura, realización del objeto, etc.
- Por órgano de contratación, o por entidad contratante sujeta a la aplicación de la LCSP.
Sin olvidar las distorsiones que representa la opción de tramitar mediante anticipo de caja fija y su excepción al régimen general de publicidad.
¿Quién debe comprobar y aplicar este requisito? La LCSP es clara al respecto: el órgano de contratación debe comprobar el cumplimiento de dicha regla. Pero, en la práctica, será en el marco de la tramitación administrativa dónde se producirá la justificación previa, que correrá a cargo de los empleados públicos al frente de las respectivas responsabilidades. La prueba está en la preocupación que en los foros especializados se está mostrando sobre esta materia.
Además, a esta regulación se añaden también nuevas obligaciones en materia de publicidad. A lo ya señalado, el artículo 63.4, relativo al perfil del contratante, que añade un matiz importante a cómo debe realizarse dicha publicación. La publicidad se hará ordenándose los contratos por identidad del adjudicatario, de tal modo, que se facilite una rápida conclusión sobre el incumplimiento de la prohibición de acumular contratos menores a un mismo contratista.
Y todavía más, la definitiva implantación de la administración electrónica facilitará la detección de los incumplimientos, a modo de alertas que habrá que evitar se produzcan en un momento posterior, cuando la obra se haya ejecutado, el servicio prestado o el suministro efectuado. En teoría, con los nuevos requisitos exigidos por la LCSP no podrá ser así, pues la exigencia de un expediente de contratación en el que se justifique no sólo la necesidad del contrato, sino también que no se está alterando el objeto del contrato para evitar aplicar las reglas generales de contratación.
¿Cuál es la finalidad de esta nueva regulación? La más evidente: luchar contra la corrupción. La indebida utilización de esta figura favorecía la proliferación de conductas corruptas, de irregularidades administrativas, y una importante quiebra del principio de integridad en la gestión pública y, por extensión, del principio de buena administración. Junto con la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, la nueva regulación de los contratos menores constituye una de las acciones positivas (indirecta) de mayor eficacia en la lucha contra la corrupción.
La casuística de la mala praxis en esta materia se puede comprobar con la lectura de cualquier informe del Tribunal de Cuentas sobre esta materia, entre otros el Informe sobre la contratación menor del IMSERSO, ejercicios 2014 y 2015, en el que se detectan las siguientes actuaciones irregulares :
– La existencia de contratos menores cuyo importe supera los límites establecidos en el TRLCPS
– Posible fraccionamiento del objeto del contrato, superando en su conjunto las restricciones legales
– Facturas datadas en fecha anterior a la aprobación del gasto
– Aprobación del gasto anterior a la retención del crédito presupuestario
Las nuevas reglas del juego obligan a los operadores a plantearse (ya antes de la entrada en vigor de la Ley) cómo articular la gestión de las necesidades contractuales sin el recurso habitual (y viciado) al contrato menor. Tranquilidad. La LCSP ofrece múltiples posibilidades, y sólo por citar algunas que se presentan como la continuidad lógica en cuanto a la sencillez y agilidad en la tramitación pueden citarse:
- Procedimiento abierto simplificado. Artículo 159
- Procedimiento abierto súper-simplificado. Artículo 159.6
- Acuerdos marco. Artículos 219-222
Entonces ¿Por qué hay tanta preocupación? El tradicional miedo al cambio. Lo cierto es que son muchas las entidades del sector público que ya habían introducido, a modo de buenas prácticas, medidas de publicidad en la contratación menor para promover la concurrencia, solicitando ofertas a varias empresas, mayor competencia que, además, puede redundar en una mejora de las condiciones de ejecución del respectivo contrato. Sólo hay que adaptarse, por ejemplo, a las reglas de tramitación del expediente del súper-simplificado, (siguiendo la teoría de Darwin).
9 de marzo de 2018. Perdamos el miedo a la “desaparición” de la contratación menor como medio habitual de contratación (escenario común a muchas entidades locales por su escaso dimensionamiento). Nunca debió serlo y ahora con la nueva regulación no podrá serlo. En mi opinión, no existe justificación para tanto temor, la norma ofrece herramientas ágiles y eficaces para no echarlos de menos, tal y como señala el citado Informe, la forma de evitar la aplicación de los límites cumulativos del art. 118, es la utilización de un procedimiento que cumpla con los requerimientos establecidos por el legislador para el procedimiento abierto abreviado sumario, u otro con mayores garantías de publicidad y concurrencia
D.E.P. el contrato menor
Sobre los contratos menores pueden consultarse las interesantes reseñas de:
