La entrada en vigor de la LCSP ha obligado al conjunto de Administraciones Públicas a tomar múltiples decisiones y a efectuar numerosos cambios en la organización y procedimientos de contratación, y es quizás esta vorágine la que ha llevado a que determinados preceptos y sus obligaciones pasen desapercibidos desde el punto de vista de su aplicación práctica, y entre ellos, en una posición destacada, el artículo 64 relativo a la “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses”, por lo que la pregunta es ¿Cómo aplicar este precepto para prevenir de un modo eficaz la corrupción?
Comencemos su análisis. El artículo 64 LCSP incorpora una definición del conflicto de intereses, tributaria de la recogida en el artículo 24 de la Directiva, señalando que abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. La cursiva no es casualidad, la LCSP no exige un compromiso real, sino tan sólo su apariencia.
Pero más allá de esta regulación conceptual el marco de apuesta práctica del precepto, radica en la imposición a los órganos de contratación de la obligación de
- Tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción
- Prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación
obligación con la que se pretende evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.
Prescripciones que se completan con el deber de aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés de ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.
Pues bien, en relación con la gestión de los conflictos de intereses pueden distinguirse cuatro fases para su adecuada solución:
1.- Prevención
La prevención de los conflictos de intereses exige disponer de mecanismos previos que, a modo de filtro, garanticen la adopción de medidas preventivas, y, a dichos efectos, la más frecuente es la formulación de una declaración relativa a los conflictos de intereses por parte de aquéllos que intervengan en los expedientes de contratación.
Ése es el modelo seguido por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas en Materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificada, en este punto, por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas que establece que en el expediente de contratación se dejará constancia de la manifestación de que no concurre ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad e independencia durante el procedimiento, así como de que se comprometen a poner en conocimiento del órgano de contratación, de forma inmediata, cualquier potencial con icto de intereses que pueda producirse durante el desarrollo del procedimiento de adjudicación o en la fase de ejecución.
Esta declaración deberá emitirse por:
- Todas las personas que participan en el expediente de contratación
- Los miembros de las Mesas de contratación u otros órganos de asistencia, que harán constar dicha manifestación en las actas de sus reuniones.
- Quienes deban realizar algún informe técnico a solicitud de la Mesa o del propio órgano de contratación lo manifestarán al recibir tal solicitud.
2.-Detección
La adopción de medidas preventivas puede, no obstante, no ser suficiente, por lo que será necesario establecer cómo detectar el conflicto de intereses, ya que la declaración por sí misma, no resultaría suficiente, por cuanto las circunstancias de las personas afectadas pueden variar a lo largo del procedimiento.
Para ello sería preciso realizar labores de seguimiento y actualización de la información manifestada que permitan en todo caso su ajuste a la realidad, sin olvidar que, a priori, resulta difícil dicha prevención total pues es imposibles conocer quiénes serán licitadores en el respectivo expediente por lo que será necesario establecer algún mecanismo que ofrezca concreción en relación con los licitadores en el mismo.
3.- Gestión
La parquedad con que la LCSP regula el conflicto de intereses deja amplias lagunas, entre ellas cómo actuar cuándo se detecta el conflicto de intereses, en todo caso, con carácter informador puede recurrirse a la citada norma aragonesa, que establece que cuando las personas afectadas tuviesen un interés que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia deberán abandonar el procedimiento y será sustituida por otra persona. Dicha sustitución será comunicada a los participantes en la licitación, puntualizando que la sustitución de personas deberá plantearse no solo si existe un conflicto de intereses real, sino siempre que haya motivos para albergar dudas sobre su imparcialidad.
Asimismo, dispone que cuando un licitador presente elementos objetivos que pongan en entredicho la imparcialidad o independencia de alguna de las personas afectadas, la entidad contratante examinará las circunstancias alegadas y decidirá sobre la existencia real o potencial de un conflicto de intereses, pudiendo incluso requerir a las partes para que, en caso necesario, presenten información y elementos de prueba. En el caso de apreciar la existencia de un conflicto de intereses, el órgano de contratación podrá declarar nula la actuación que hubiese llevado a cabo dicha persona.
4.- Sanción
En el ámbito sancionador, también ante la ausencia de definición legal de cómo actuar en la LCSP, sería necesario distinguir si el conflicto de intereses afecta a un empleado público o a un representante político, pues en uno y otro caso, resultará de aplicación diferente regímen. En el caso de los primeros, la vía de aplicación será el régimen disciplinario, en tanto que en el caso de los segundos será la normativa reguladora de su estatuto, cuando exista, y, en última instancia, la Ley de Transparencia.
Medidas que también habría que plantearse en relación al licitador afectado, pudiendo excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un con icto de intereses.
A efectos de garantizar la adopción de las medidas y ofrecer una sólida posición de prevención y lucha contra la corrupción también pueden adoptarse programas de cumplimiento normativo (Compliance), trasladando al sector público técnicas que, por el momento, sólo se han extendido en el sector privado, tal y como señalo aquí.
