Nadie puede discutir que la aprobación de la LCSP de 2017 ha significado un gran avance en materia de transparencia de la actividad contractual, incluso frente a la propia normativa en materia de transparencia, Ley 19/2013. Un simple vistazo al nuevo artículo 63 LCSP, regulador del perfil del contratante, y a la redacción del artículo 8 LTBG,  en el apartado a) relativo a la contratación, permite advertir un salto cualitativo de gran importancia (5 cambios que deben realizarse en el perfil del contratante). 

Y es que la apuesta por la transparencia de la LCSP, declarando que ésta es su primer objetivo en su propia Exposición de Motivos, no puede quedar relegado a letra de BOE sin impacto en la gestión, de ahí que sea necesario analizar las consecuencias de la falta de publicación de la debida información en el perfil del contratante. Consecuencias que, avanzo ya, no serán las mismas en función del indicador de información al que se refiera.

Ya en anteriores entradas había advertido mi opinión sobre la importancia de publicar la información en el momento procedimental correspondiente (puedes consultar ¿Cuándo hay que publicar la información en el perfil del contratante? aquí )  con ocasión del comentario de  informe por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, Expte. 59/18. Entre otras cuestiones, la consulta formulada pregunta cuándo debe entenderse correcta la publicación de la información recogida en los apartados a) y e) del artículo 63 LCSP.

La regla general sería que la publicación en el perfil debe realizarse tan pronto como sea necesario que los interesados puedan acceder a la información. Es decir, deben publicarse con el primer acto en que un potencial licitador pueda tener interés en acceder a la documentación preparatoria del contrato. En definitiva, será, en general, el anuncio de la convocatoria de la licitación.  Y yo me pregunto ¿Por qué no antes?

Está claro que estos documentos integrantes del expediente de contratación no se generan simultánemente cuando se abre la licitación, sino que forman parte, ordenadamente, de una sucesión cronológica a lo largo de la tramitación del procedimiento. La Junta considera que no parece que antes exista necesidad de publicar esta documentación cuya finalidad, como es evidente, es proporcionar información relevante a los efectos de la selección del contratista. Pero, en realidad, nada impide, por supuesto, que a medida que se vayan produciendo todos y cada uno de esos ítems de información se publiquen en el perfil del contratante sin esperar a la convocatoria de la licitación (¿Cuándo publicar la información en el perfil del contratante?).

  • El mensaje del caso particular: no pasa nada

El caso que nos ocupa, resolución al Recurso nº 773/2019 Comunidad Valenciana 160/2019 Resolución nº 951/2019, de 14 de agosto de 2019, parte de la falta de publicación de estos documentos (memoria justificativa del contrato e informe de insuficiencia de medios) en el perfil del contratante. La JCCA recuerda que el artículo 38 de la LCSP, bajo la rúbrica “Supuesto de invalidez” señala que: “Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, serán inválidos: a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones del derecho civil. b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes”.

Precepto que debe completarse con lo establecido en el artículo 39 de la LCSP que regula las “Causas de nulidad de derecho administrativo”, y atribuye tal efecto a la c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.

En este caso el recurso pretende atribuir a la falta de publicación de la memoria justificativa del contrato, del informe de insuficiencia de medios y del documento de aprobación del expediente en el perfil del contratante una causa de nulidad de derecho administrativo, al considerar que se omite con ello un trámite esencial del procedimiento a los efectos del artículo 63 en relación con el artículo 116 de la LCSP. No opina así la JCCA, por cuanto no parece que falten los documentos reseñados, sino la mera falta de publicación en el perfil del contratante (ojo al lenguaje, la “mera” falta de publicación..).  Y frente a ello afirma que no tiene encaje en ninguno de los supuestos de invalidez ya que se reserva la sanción de nulidad de pleno derecho específicamente contractual en los casos de defectos de publicación a los que afectan, según el artículo 39.2 c) de la LCSP citado, dada la trascendencia que tiene la publicación o falta de ella de la licitación en los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad, entre otros, que rigen el procedimiento de contratación. Igualmente considera que el defecto invocado pueda considerarse generador de nulidad de pleno derecho o anulabilidad desde la perspectiva general administrativa.

Tampoco aprecia la JCCA la posibilidad de aplicar las causas de nulidad y anulabilidad de la LPAC, tanto por el carácter restrictivo de las primeras y la carga reforzada de su prueba vinculada al carácter esencial del trámite. Igualmente se rechaza la segunda, por condiciona la anulación de la actuación administrativa cuando el defecto de forma sea tal que haga que aquélla “carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”. Como argumento de refuerzo, nos recuerda la JCCA que los documentos existen y sólo falta su publicación en el perfil del contratante, cuando para solucionar dicha situación todo interesado tiene un derecho general a acceso al expediente en todo momento y específicamente al hilo de la interposición del recurso especial conforme al artículo 52 de la LCSP.

No estoy de acuerdo. La LCSP ha establecido un régimen reforzado de publicidad frente al que ya aparecía en la normativa de transparencia, señalando como su primer objetivo la mejora de la transparencia que, junto con la apuesta por la integridad pone de relieve la importancia de la publicación de la información (sobre esta cuestión puede consultarse la entrada de “Medios de publicidad en la LCSP” aquí). 

Si no existe ninguna consecuencia a la falta de publicación de estos documentos, vitales para poder hacer una efectiva rendición de cuentas (por algo el legislador los habrá incluido como obligatorios), y para acceder a su conocimiento resulta necesario “probar” a solicitar su acceso, estaríamos introduciendo un factor negativo, un paso atrás en la concepción del perfil del contratante como una ventana al expediente de contratación. De lo contrario se abre camino a actuaciones «tramparentes», no publicando la información si nadie la solicita. Como bien decía la propia JCCA: “El momento de publicación de cada documento puede variar, pero en todos ellos la finalidad establecida por la ley es la misma: asegurar la transparencia y el acceso público a los documentos correspondientes”. Si volvemos a publicar solo la licitación pura estaremos retrocediendo en transparencia, y, en consecuencia, en libre concurrencia e igualdad de los licitadores.

Espero que, a efectos de garantizar la finalidad instrumental de la transparencia y la integridad en la contratación en particular, pero en la gestión pública en generaral, bien los tribunales de recursos, bien la jurisdicción contenciosa reflexionen sobre el verdadero valor de la transparencia, mucho más allá de cumplir con un mero check-list. Huyamos de la «transparencia fake».