Se ha publicado el número extraordinario de la Revista Gabilex “Un año de compra pública con la LCSP”, dos volúmenes que bajo la coordinación de Jaime Pintos Santiago y Belén López Donaire Gestión de riesgos en la contratación pública: una buena práctica de Compliance  aúna los temas de máximo interés y autores de referencia en la materia. En mi caso, he tenido el honor de formar parte del elenco de autores, abordando un tema de gran actualidad y que simboliza la nueva contratación, bajo el título “Compliance en la Contratación Pública: Mapa de riesgos en la corrupción y claves para su gestión”.

¿Por qué este tema? Porque una de las claves del nuevo modelo de contratación pública impuesto por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público es la apuesta por la integridad en la contratación como una herramienta de mejora integral de la integridad en su gestión. Para implantar una adecuada política de integridad resulta necesario llevar a cabo una política de gestión de riesgos en la contratación, mediante su análisis, identificación y adopción de medidas preventivas, procedimientos de escasa implantación en el ámbito del sector público y para los cuales resulta de utilidad el recursos a las técnicas de Compliance como se verá en el presente análisis.

Sin embargo, en la gestión pública, y, en particular, en materia de contratación, podría (debería) realizarse una gestión de riesgos, y sería de gran utilidad en el marco de las técnicas de Compliance aplicadas a la contratación, una aproximación a un mapa de riesgos, sobre el cual desarrollar las acciones de prevención para garantizar la integridad institucional, en la línea propuesta por la OCDE para la gestión del marco de integridad (integrity frameworks), pero no sólo como herramienta para prevenir la corrupción, sino también de mejora de la administración con una gestión pública más eficiente y eficaz y para lograr unos servicios públicos de mayor calidad.

  • Identificación de riesgos en la contratación pública: Fases y Factores

La definición de un mapa de riesgos como elemento de integridad ofrece la posibilidad de identificar tanto las medidas preventivas, como las de contingencia en función de dicho riesgo, fijándose como objetivo, localizar, describir, categorizar, así como y priorizar, en función de su gravedad y probabilidad, el conjunto de riesgos que la institución tendrá que gestionar.

Riesgos que, en función de su naturaleza, pueden ser comunes a las distintas fases en las que se estructura el procedimiento de licitación, o propias de cada una de ellas. De conformidad con el procedimiento de licitación en los términos establecidos en la LCSP podemos identificar los riesgos en función de la fase de tramitación en la que se encuentre el procedimiento de contratación, distinguiendo entre preparación, licitación y ejecución.

Siguiendo el análisis de riesgos elaborado por la Oficina Antifrau de Cataluña podemos identificar los siguientes riesgos sin perjuicio de aclarar ya que se trata de una agrupación genérica que requeriría de un desglose particular para cada uno de ellos.

I.-  Preparación
  1. Impulsar y preparar contratos innecesarios o perjudiciales
  • Preparar contratos que limiten indebidamente la concurrencia o la libre competencia
  • Filtrar información privilegiada
  • Adjudicar directamente a un operador al margen del procedimiento de contratación
II.- Licitación
  1. No evitar prácticas anticompetitivas
  • Admitir o excluir empresas licitadoras de forma sesgada
  • Valorar de forma sesgada las ofertas
  • Resolver la adjudicación o formalizar irregularmente los contratos
III.- Ejecución
  1. Obtener una prestación diferente a la contratada
  • Modificar injustificadamente el contrato
  • Autorizar pagos injustificados o irregulares
  • No exigir responsabilidades por incumplimientos.
  • Riesgo de los conflictos de intereses

El art. 64 LCSP incorpora una definición del conflicto de intereses, tributaria de la recogida en el art. 24 de la Directiva, señalando que abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación es decir, la LCSP apuesta por todo el rango de riesgo, incluyendo la mera apariencia.

Pero la parquedad regulatoria la que exige la adopción de medidas concretas para la gestión del riesgo derivado de los conflictos de intereses, que se presenta como un riesgo constante en cualquiera de las fases del procedimiento de licitación, y para ellos resulta necesario discriminar las acciones necesarias para prevenir, detectar, gestionar y sancionar dicho riesgo (este tema ha sido tratado con amplitud en la entrada “Conflicto de intereses. Cómo aplicar el art. 64 de la Ley de Contratos en 4 pasos”, aquí)

Con independencia de los riesgos concretos de cada una de estas fases, y de la concreción que puede llevarse a cabo a través de un estudio de la casuística existente, pueden identificarse, en el contexto actual, dos riesgos requeridos de una especial actividad de gestión por la trascendencia e impacto que tienen en la contratación pública, y que son, por un lado, los conflictos de intereses, y, por otro, la deficitaria regulación de los canales de denuncia y del estatuto de protección del denunciante de buena fe.

  • Inexistencia de un sistema de denuncias internos y canales de denuncia

Como una herramienta vertebral de gestión de riesgos en la contratación pública debemos tener presente la adecuada configuración de los canales de denuncias, como instrumento clave para articular las nuevas obligaciones legales, ante la inexistencia de un marco básico normativo, explorando las principales características para la configuración del modelo y la conveniente asignación de un estatuto de protección al denunciante de buena fe (este tema ha sido tratado con amplitud en la entrada“Compliance y Contratación. Claves del sistema de denuncias para prevenir la corrupción”, puedes consultarlo aquí)

  • La gestión de riesgos como premisa de integridad en la contratación pública

La incorporación del principio de integridad al articulado de la LCSP aconseja plantearse qué debemos entender por tal y para ofrecer una definición de integridad podemos acudir a la Recomendación de la OCDE sobre integridad pública, define la integridad pública como “el posicionamiento consistente y la adhesión a valores éticos comunes, así como el conjunto de principios y normas destinadas a proteger, mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados”.

La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en su considerando 16, señala que:

«los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses».

Y dentro de estos medios está, sin duda, la gestión de riesgos para poder actuar desde la prevención, acorde con una posición institucional de mejora de la integridad pública en general, y de la contratación pública en particular, perfectamente incardinada en la utilización de las técnicas de Compliance y en el trasvase de las mismas, pensadas inicialmente para el ámbito privado, al ámbito público.

NOTA:  Esta entrada es un extracto del artículo publicado en el número extraordinario de la Revista Gabilex, volumen I, disponible en el siguiente enlace