En el ámbito del sector público, los procesos de toma de decisión se encuentran sujetos a un proceso transparente y que debe guiarse por el interés general, que, en cualquier momento debe poder ser objeto de rendición de cuentas para evaluar la gestión (en una práctica más que recomendable). En este contexto, la complejidad de la contratación pública y el peso que tiene en el adecuado funcionamiento de la administración pública, aconseja prestar especial atención una serie de  decisiones nucleares para el desarrollo del contrato, y siguiendo la clasificación de la Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) “Contratación y Competencia”, podemos identificar las siguientes fases en el desarrollo de un procedimiento de licitación:

1.- Decisión de realizar un contrato público

Porque no siempre la obtención del bien, la prestación del servicio o la realización de una obra pública exige recurrir a la contratación pública del mercado, sino que  puede llevarse a cabo mediante la fórmula convencional, la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados u otras modalidades.

No olvidemos que las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

De ahí que, en todo caso, la necesidad e idoneidad de dicho contrato, tendrá que quedar acreditada en el respectivo expediente, y la memoria justificativa deberá ser objeto de publicación en el perfil del contratante de la respectiva entidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 63 LCSP.

2.- Selección del procedimiento

Una vez acreditada la necesidad de realizar el contrato, toca decidir a qué procedimiento de licitación acudiremos, dentro de los diferentes tipos de procedimiento que permite el marco legal, recordando que el art. 117 LCSP exige justificar en el expediente la elección del procedimiento de licitación, que, sin ser una decisión estrictamente reglada, sí está sujeta a fiscalización en cuanto a su idoneidad:

  • Procedimiento abierto de tramitación ordinaria (arts. 156-159);
  • Procedimiento abierto de tramitación simplificada y súper simplificada (art. 159);
  • Procedimiento restringido;
  • Procedimiento negociado con y sin publicidad (arts. 166-171);
  • Diálogo competitivo (arts. 172 y ss);
  • Procedimiento de asociación para la innovación (arts. 177 y ss );
  • Acuerdos marco;
  • Sistemas dinámicos de adquisición (arts. 219-222);
  • Contratos menores (arts. 118)

La importancia en la elección del procedimiento es mucho más que algo instrumental, siendo una decisión que está sujeta a las obligaciones en materia de transparencia, y, en consecuencia a la rendición de cuentas, así lo establece el art. 63 LCSP, cuando impone la publicidad de la justificación del procedimiento utilizado cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido.

3.- Diseño de los pliegos ( tanto de carácter administrativo, como técnico)

La toma de decisiones en esta fase del procedimiento condicionará claramente el desarrollo de todo el procedimiento de contratación y servirá para gestionar los riesgos en todas sus fases, a través de decisiones tan relevantes como

  • el diseño de las prestaciones
  • la determinación de los criterios de adjudicación y, en su caso,
  • el establecimiento de condiciones especiales de ejecución

Decisión que no puede ser aleatoria, ni arbitraria, pues las entidades del sector público están obligadas a velar por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, ajustándose, tras la LCSP, a un modelo de contratación estratégica, socialmente responsable.

4.- Desarrollo del procedimiento de licitación pública

Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del respectivo procedimiento de adjudicación.

No debemos olvidar que el procedimiento de licitación se rige por las prescripciones establecidas en la normativa sobre contratación pública, que si bien establece las distintas actuaciones a lo largo del procedimiento,  ésta no puede concretar todas y cada una de las incidencias de la misma, por lo que habrán de adoptarse las medidas que impidan la vulneración, directa o indirecta, de las normas procedimentales.

Aspectos tales como la mesa de contratación, su composición, el modelo de procedimiento, la digitalización, las decisiones que, siguiendo la orientación marcada por el principio de integridad y el principio de legalidad, habrán de adoptar los diferentes sujetos que participan en el mismo (técnicos, mesa de contratación, órgano de contratación), permitirán que la adjudicación se produzca a la mejor oferta calidad-precio, tal y como exige el nuevo modelo de contratación.

5.- Ejecución del contrato público

Las decisiones que se adoptan en la fase de ejecución del contrato constituyen uno de los ejes que permite comprobar si el resto de decisiones previas han sido acertadas o no, si el contrato responde a la finalidad pretendida, si los criterios de adjudicación y la definición de las prestaciones se adecuaban a los objetivos…etc.  La aprobación o no de modificaciones contractuales, revisiones de precios, liquidaciones complementarias, o la imposición de penalidades son sólo algunas de las decisiones que deben ser objeto de control en esta fase, para lo cual se cuenta con la colaboración de un nuevo actor cualificado, el responsable del contrato, en los términos establecidos en el art. 62 LCSP, sin perjuicio de las especialidades para los contratos de obras.

La importancia de garantizar que la toma de estas decisiones se encuentre presidida por la defensa del interés general y contribuye de un modo positivo a la prevención y lucha contra la corrupción, pues exige la adopción de medidas y controles que, a modo de programas de integridad o de compliance ofrezcan en cada uno de esos momentos y en cada proceso de toma de decisión de los mecanismos necesarios que permitan gestionar los riesgos presentes, y garantizar el respeto a la normativa. Una medida que tendrá su repercusión en términos de coste y calidad de los servicios públicos, pues según las estimaciones llevadas a cabo en el ámbito internacional, los precios de bienes y servicios contratados en las licitaciones afectadas por irregularidades de competencia pueden incrementarse en más de un 20%.