La contratación de emergencia no es nueva ni ha cambiado demasiado en las circunstancias actuales. Pero los recientes acontecimientos derivados de la situación generada por el Coronavirus COVID-19 la han puesto de actualidad por la indudable utilidad que tiene para responder a un escenario imposible de prever, sometido a rápidos cambios y de extraordinaria complejidad en su gestión, llegando al extremo de provocar la declaración del estado de alarma.
Por eso no resultaba extraño que, incluso antes de dicha declaración, entre las medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 adoptadas en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, contemplase expresamente la habilitación para la contratación de emergencia. En concreto, en su Capítulo V “Medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas”, artículo 16, cuya redacción original ha sido modificada en dos ocasiones, disposición final 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y disposición final 2 del Real Decreto-ley 9/2020, quedando la siguiente redacción:
«1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo.»
Sobre este tema JC Melián ha elaborado y compartido generosamente un recurso interactivo disponible sobre el contrato de emergencia
Se legitima así, en el ámbito del Estado el recurso a la tramitación de emergencia prevista en el artículo 120 LCSP, reforzado por la declaración del estado de alarma en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La tramitación de emergencia contempla un régimen excepcional cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de algunos de los siguientes supuestos:
- acontecimientos catastróficos,
- situaciones que supongan grave peligro o
- de necesidades que afecten a la defensa nacional,
En los cuales habilita el siguiente régimen excepcional de emergencia:
- El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación (pudiendo acudir incluso a la contratación verbal), podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
- Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.
- El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.
- Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.
En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.
No obstante, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.
Tal y como ha establecido la normativa, “Lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de STS 7 de abril de 1983.
A efectos de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma y con el fin de prevenir que se puedan producir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, si bien referido a la Administración General del Estado, que pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas:
- Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se evita de este modo la falta de control posterior. Sobre este tema conviene leer a Eduardo Gamero «La contratación de emergencia ante el coronavirus no puede ser un ‘cheque en blanco’».
- Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse acabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión. Igualmente
- Justificación de la emergencia. Por esta razón resulta tan importante que por el órgano de contratación se ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal. Por ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.
Asimismo resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019. Y para la adecuada tramitación del respectivo expediente de contratación es de obligada consulta el blog de Jaime Pintos, en su entrada Guía Práctica de Tramitación de un Expediente de Emergencia.
Algunos supuestos que podrían encajar en las necesidades de contratación de emergencia, previo acuerdo del órgano de contratación, como consecuencia de este escenario son:
- Equipamientos de comunicación y teletrabajo
- Trabajos extraordinarios de limpieza y desinfección
- Suministro de material protector (gel hidroalcohólico, mascarillas y guantes)
- Suministro de material de limpieza
- Servicios de soporte y asistencia al trabajo remoto
- Servicios de cuidados a la personas
- Servicios de seguridad para garantizar el respeto a las instrucciones de cierre y prohibición de uso de instalaciones
En paralelo, se abren otros interrogantes sobre la contratación pública, en relación con contratos vigentes cuya prestación se reduce, suspende o aplaza, pero eso será objeto de otra entrada, aunque lo mejor sería su resolución normativa.
Sobre este tema recomiendo la lectura de las interesantes reflexiones de Álvaro García Molinero, sobre la interpretación y flexibilización de ciertos aspectos de la gestión y control:
https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/2020/03/29/mis-reflexiones-sobre-el-alcance-de-algunos-conceptos-a-tener-en-cuenta-en-la-tramitacion-de-emergencia-necesidad-de-interpretar-y-o-flexibilizar-ciertos-aspectos-de-la-gestion-y-del-control/
Y acordaos #YoMeQuedoEnCasa, por tu bien, por mi bien, por nuestro bien, por el bien de todos.
