17 de diciembre de 2021. Ese día finalizaba el plazo para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones de la Unión, la conocida como “Directiva Whistleblowers”. Una vez más sin cumplir dicho plazo, dejando sin regulación interna un aspecto fundamental en todo sistema de integridad, tal y como disponen los sistemas de integridad institucional de la OCDE o de las técnicas de Compliance, que contemplan la existencia de un mecanismo que facilite la denuncia de irregularidades en el ámbito de la gestión pública, y el establecimiento de un estatuto de protección de las personas denunciantes.
Pero es que además de las obligaciones de transposición de la normativa europea, en estos momentos, la configuración de un canal de denuncias ha adquirido otro protagonismo, en el marco de los Fondos Next Generation, pues es un elemento fundamental en la elaboración e implementación de los conocidos como Planes Antifraude, imprescindibles para la gestión de los proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en aplicación de la OM HFP/1030/2021de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Así se desprende no sólo de la traslación de las técnicas de Compliance, y de los sistemas de integridad pública, sino de la propia norma. Los requisitos mínimos establecidos en el art. 6 de la OM avalan directamente esta conexión entre los canales de denuncia y las medidas que deben contener los planes antifraude, pero es que el ANEXO II.B.5 (Test conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción) contempla expresamente varios indicadores al respecto, en concreto, cuando en la autoevaluación la entidad debe plantearse si
11. ¿Existe algún cauce para que cualquier interesado pueda presentar denuncias?
12. ¿Se dispone de alguna Unidad encargada de examinar las denuncias y proponer medidas?
15 ¿Se comunican los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad ejecutora, a la entidad decisora o a la Autoridad Responsable, según proceda?
16. ¿Se denuncian, en los casos oportunos, los hechos punibles a las Autoridades Públicas nacionales o de la Unión Europea o ante la fiscalía y los tribunales competentes?
La Directiva whistleblower pretende ofrecer un marco uniforme y amplio de normas mínimas que garanticen la protección de las personas que faciliten información, fijando tres sistemas de denuncias: canales de denuncias internos, canales de denuncias externos y revelaciones públicas, imponiendo el deber de incluir vías para recibir denuncias escritas y/o verbales respetándose siempre el principio de confidencialidad. Y en dicha línea, en la fase de detección del ciclo antifraude se contempla el establecimiento de mecanismos adecuados y claros para informar de las posibles sospechas de fraude por quienes los hayan detectado.
Medidas a las que deben sumarse las establecidas para aplicar en la fase de persecución cuando contempla expresamente el deber de:
- Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora (o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será esta la que se los comunicará a la entidad decisora), quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control.
- Denunciar, si fuese el caso, los hechos punibles a la SNCA y para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude.
Sin perjuicio, evidentemente, del deber legal de denunciar los hechos ante la fiscalía y los tribunales competentes, en los casos oportunos. Aunque como realmente debe ser eficaz es como una herramienta a implementar en la fase de prevención, para evitar que se produzca el daño a los fondos públicos, europeos o no, y a la integridad institucional, como vía ágil y eficaz por sus efectos disuasorios.
El establecimiento de un canal interno de denuncias y la dotación de un sistema de protección a los denunciantes adquiere características muy distintas en función de la dimensión de la organización en la que deba desplegar sus efectos. Presenta especial complejidad en el ámbito local, y la bien la base argumental de la escasez de medios y recursos de las entidades de menor tamaño pudiera ser suficiente para justificar dicha exclusión, en sentido contrario, los riesgos son evidentes, pues si se quieren combatir determinadas prácticas irregulares, eximir de esta obligación a las empresas o entidades públicas en esos casos, como se verá en el caso de España a la gran mayoría de ayuntamientos, no parece lo más adecuado, en particular, dado el impacto disuasorio que tendrán las redes de proximidad en estos casos, como, por emplo, en el caso de los conflictos de intereses (Jiménez, 2020).
Desde la aprobación en el año 2013 de la Ley de Transparencia es prácticamente unánime la crítica a la inexistente regulación de esta materia a nivel básico, sin perjuicio de algunas regulaciones autonómicas y experiencias propias en el ámbito local y la necesidad de incorporar una regulación propia. Toca ahora que esperar a conocer la posición definitiva que adopta el legislador español, pero con la precisión del considerando 104 de la Directiva, cuando señala que “La presente Directiva establece normas mínimas y debe ser posible para los Estados miembros introducir o mantener disposiciones que sean más favorables”. Es decir, nada impide que sea un sistema más garantista, pegado a la realidad y que aborde de un modo claro y diáfano las cuestiones aplicativas clave, y las dificultades que deben superar a la hora de diseñar e implementar el canal de denuncias y de dotar de un sistema de protección eficaz a los eventuales informantes. Los planes antifraude para la gestión de los Fondos Europeos, serán el campo de exploración en el que probar su diseño y eficacia.
