Acceso a información confidencial y secretos comerciales. Especial referencia a la contratación pública

Aunque el art. 12 de la Ley de Transparencia reconoce el derecho al libre acceso a la información pública, este derecho está sometido en su ejercicio a determinados límites, entre los que se encuentran la existencia de intereses  económicos y comerciales (art.14.1.h) y para clarificar su aplicación el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha dictado su “Criterio Interpretativo 1/2019 sobre el límite al derecho de acceso de intereses económicos y comerciales”  (disponible en el siguiente enlace.)

Información confidencial en la LCSP

Este criterio se proyecta en el ámbito contractual, que aunque fuertemente marcado por los principios del libre concurrencia y competencia, reconoce la confidencialidad de las ofertas, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores en la propia LCSP (art. 133).

Ahora bien, el legislador primero y los órganos de control, después, tienen claro que ese deber de confidencialidad no puede constituirse en un obstáculo caprichoso al acceso de información pública, de tal modo que: 

  • El órgano de contratación así como sus servicios dependientes no podrá extender la confidencialidad a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles (en este ámbito se generan múltiples conflictos como puede verse en el siguiente enlace)
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  • El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la normativa sobre Protección de Datos de Carácter Personal.

Intereses comerciales o económicos y Transparencia 

En su interpretación el CTBG concluye que a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

  • Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa.
  • La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información.
  • Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión.
  • La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.

Y para garantizar el equilibrio entre los diferentes derechos en presunta colisión, derecho de acceso y derecho a la confidencialidad, en el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para la aplicación del límite:

  • El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización, empresa o persona como el resto de los límites del art. 14, no opera de manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.
  • Al contrario, tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las circunstancias del caso concreto (art. 14.2).
  • Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y de la ponderación de sus circunstancias.
  • No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general. El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto.
  • Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información.
  • Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar. 

A dichos efectos, el CTBG apuesta por restringir la interpretación del concepto a aquellas ventajas o situaciones beneficiosas para el sujeto o sujeto de los mismos que, de conocerse, comprometerían su posición en el mercado o en cualesquiera procesos negociadores de naturaleza económica (licitaciones, negociación colectiva, etc), aunque en el ámbito de la contratación pública habrá que estar a las especialidades sectoriales que, vía doctrina de órganos consultivos y órganos de recursos, así como vía jurisprudencial se vaya fijando.

La importancia de este criterio radica en que, aunque las tres figuras jurídicas (limitación del acceso a la información pública en garantía de los intereses económicos y comerciales, protección frente a la obtención, utilización o divulgación ilícita de secretos empresariales o comerciales e información comercial) son instituciones diferentes, lo cierto es que inciden en los mismos ámbitos materiales y persiguen objetivos estrechamente conectados, lo que exige su consideración conjunta. Todo ello sin olvidar que a la normativa en materia de transparencia y a la vigente en materia de contratación, aún debe añadirse un tercer marco normativo, la relativa al procedimiento administrativo común, cuando el solicitante ostenta la condición de interesado, y resulta de aplicación la Ley 39/2015.