Las Administraciones públicas, para el desarrollo de su actividad ejercen un conjunto de competencias atribuidas en virtud del marco legal, y para ello alcanzan múltiples acuerdos, decisiones en cuyo proceso de adopción el respectivo órgano debe respetar una serie de normas de procedimiento (Ley de procedimiento, ley de contratos, ley de subvenciones..etc). Pero el mero respeto al procedimiento legal no es suficiente, pues en dicho proceso, para verificar adecuadamente el servicio al interés general como único factor que motiva la decisión y su respeto a los principios de buen gobierno y buena administración, que justifican la atribución de potestades públicas.

La propia Ley de Transparencia, en su Exposición de Motivos, apuntaba ya en esta dirección cuando señala que

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”. 

En dicho sentido, la sujeción de los poderes públicos al procedimiento administrativo constituye una garantía de legalidad de las decisiones que se adoptan en el marco de la gestión pública, a modo de sistema de prevención de riesgos, así como de refuerzo de la integridad mediante la transparencia en las causas que motivan su adopción, refrendado todo ello al más elevado rango normativo mediante su conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el art. 9 CE.

Y para garantizar el respeto a dicho procedimiento, el art. 34 de la LPAC dispone que los actos administrativos deben producirse por el órgano competente, ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido. Y el art. 47 de la LPAC considera que son nulos de pleno derechos los actos que se dictan prescindiendo, total y absolutamente, del procedimiento establecido, haciendo referencia expresa, a aquéllos que hayan sido dictados prescindiendo, en idénticas condiciones, de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Sin perjuicio de la previsión de la genérica infracción del ordenamiento jurídico que se contempla en el art. 48 en relación con las causas de anulabilidad del acto administrativo.

  • La motivación de los actos administrativos en el marco del Compliance

Como una técnica básica para dicho control, en particular, en relación con los actos de carácter discrecional, se exige la motivación de determinados actos administrativos, que permitirá conocer las razones de la decisión, y, por tanto, si se ajustan a la finalidad prevista, regulada en el art. art. 35 LPAC que exige motivación, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, en los siguientes supuestos

Y directamente conectado con el deber de motivación de los actos administrativos, que apunta a la imposibilidad de falta de control, y a la necesidad de justificar las decisiones que los poderes adopten, se encuentra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el art. 9.3 CE, que afecta a las administraciones públicas, se encuentra directamente relacionado con la exigencia de motivación de los actos administrativos, como una garantía de control de la justificación de las razones sobre las que se adopta la decisión, como medida de defensa del interés general y la prestación del servicio público.

Se trata de un elemento clave para el control y para garantizar el cumplimiento normativo en el proceso de toma de decisiones, examinando las razones que han incidido en el proceso de formación de voluntad del respectivo órgano administrativo, y en última instancia, el control judicial de que no se realice un ejercicio abusivo de las potestades discrecionales. Control que no se limita únicamente a una constatación formal de que quedan reflejados los motivos, es decir, de que se trate de un acto motivado, sino que se extiende a la adecuación de que dicho acto sirve al fin para el que se ha dictado, es decir, de que los motivos resultan adecuados.

El requisito de la motivación implica que la Administración Pública debe expresar las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa: con este requisito se controla la causa del acto, tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de diciembre de 1997. Desviación de poder que, además, se reconoce como causa de anulabilidad en el art. 48.1 LPAC, cuando señala que “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”,  y que se define por el art. 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Pero como las leyes no hacen milagros, la invocación de artículos y más artículos no resulta suficiente, es preciso disponer de herramientas y mecanismos que permitan asegurar dicho cumplimiento en los términos que exige la finalidad para la que se establecen, pudiendo, para dicho control recurrir a técnicas de Compliance. Y ¿cómo lo hacemos? Las opciones son diversas, pero, en líneas generales, mediante la definición de los oportunos protocolos y tomando como premisa la gestión de riesgos en dichos procesos, para una adecuada detección, a efectos de su prevención y valoración, y también para la evaluación posterior. Definir exactamente los parámetros de la motivación, su introducción más allá de los supuestos legales y el seguimiento de la misma para evitar y controlar, en su caso, una eventual desviación de poder.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003, dispone expresamente que a efectos de combatir la corrupción

“cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda”

fijando así una línea clara de actuación, que exige para su eficacia la adopción de las correspondientes medidas, medidas que encajan a la perfección en la definición de un programa de Compliance para el control y evaluación de los procesos de toma de decisión.