“La corrupción no se combate combatiendo la corrupción”, con esta frase de Kaufman se expresa a la perfección el giro que la gestión pública, en general, y la contratación pública, en particular, necesita para recuperar la integridad institucional. La fuerte crisis económica que desde el año 2008 afectó a la economía española, con graves consecuencias para el conjunto de la sociedad se acompañó del descubrimiento de numerosos escándalos por la instrucción de sumarios por delitos de corrupción en sus diferentes modalidades, delitos, en gran medida, relacionados con el desarrollo de la actividad contractual.

Con causa en esta nueva filosofía, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, introducía la integridad como un principio básico y transversal a la gestión de la actividad contractual, en su art. 1, en el frontispicio de la norma, señalando expresamente en su Exposición de Motivos que su primer objetivo es mejorar la transparencia en la contratación pública. Como corolario de estas declaraciones generales, en su art. 64 incorpora un mandato claro a los órganos de contratación de las entidades del sector público para prevenir los conflictos de intereses y luchar contra la corrupción en todas sus dimensiones, evitando la distorsión de la competencia, y garantizando la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

Para cumplir dicho mandato los órganos de contratación habrán de recurrir a la utilización de todas las herramientas de gestión a su disposición, desde las más tradicionales a las más innovadoras y es precisamente, desde esa perspectiva, la de la innovación desde la que aparece la oportunidad de importar técnicas del sector privado dirigidas al buen gobierno corporativo y a la prevención, en particular, el recurso a las técnicas de Compliance para garantizar la integridad en la contratación pública. La utilización de esta técnica en el sector público se presenta así con un enfoque preventivo, y en razón a ello, más coherente con la defensa del interés general, para evitar las irregularidades en el procedimiento y ofreciendo, además, una doble virtualidad. Por un lado, su eficacia interna, posibilitando que el sector público se dote de un programa de Compliance, a modo de sistema de integridad institucional, con las correspondientes adaptaciones que requiere el sector público y, por otro su eficacia externa, en cuanto la LCSP regula, por primera vez, siguiendo la senda europea, las conocidas como medidas de self-cleaning o de redención para los contratistas incursos en prohibición de contratar.

Por eso, con la obra Aplicación práctica del Compliance en la contratación pública he pretendido realizar un análisis de las posibilidades que ofrece la utilización de la técnicas de Compliance para la mejora de la integridad en la contratación pública y la prevención y lucha contra la corrupción, como buena práctica de gestión, pero también para garantizar el cumplimiento normativo por parte de quien debe ser ejemplar en atención a sus fines, la defensa del interés general, y de licitadores como la otra cara de la moneda, pues no hay corrupción sin corruptor.

1.- Etica, Buena Administración y Compliance: diferentes caras de la misma moneda

Comenzamos con una aproximación general a la ética y a la integridad en la gestión pública, conectando éstas con la buena administración y la configuración de este derecho en el ámbito de la Unión europea, abordando los sistemas de autorregulación (códigos éticos, de buen gobierno) como base desde la que diseñar el programa de cumplimiento normativo que garantice la integridad en la contratación pública, como marco general, y a modo introductorio se apuntan las claves del Public Compliance, desde su origen a sus manifestaciones en el sector público. En particular, ante las peculiares características del sector público, se exponen las especiales características de los sujetos afectados en este ámbito cuasirregulatorio.

2.- La integridad como eje del nuevo modelo de contratación pública

Nos aproximaremos a la visión de la integridad en la contratación pública, y a su exigencia legal como título legitimador de la incorporación del Compliance en la contratación pública en la Ley 9/2017, dibujando el marco general para su introducción, a través de los principios generales de aplicación, ocupando un lugar muy destacado el principio de transparencia, y apuntando ya las claves para la exigencia de programas de Compliance a licitadores y el buen gobierno corporativo de las Sociedades mercantiles públicas.

3.- La gestión de riesgos en la contratación como política de gestión de la integridad para prevenir la corrupción

Porque la gestión de riesgos aparece como una pieza fundamental en la prevención y lucha contra la corrupción, y para ello se aborda, mediante la elaboración del respectivo mapa de riesgos, la identificación de los factores más destacados y su sistematización en todas y cada una de las fases del procedimiento de contratación: preparación, licitación y ejecución, añadiendo la novedosa planificación o programación. Sin perjuicio de puntualizar el elevado riesgo acerca de determinados aspectos, como la contratación menor, y la subcontratación, y muy en especial, en relación con la gestión de riesgos en las personas, como eje fundamental de la actuación preventiva.

4.- El concepto de conflicto de intereses en el ordenamiento jurídico: elementos para ofrecer una definición general

El conflicto de intereses ha sido convertido por la LCSP en la clave de bóveda del sistema de integridad de la contratación pública, reconociendo el protagonismo del mismo en su art. 64, y, por tanto, en un ámbito material de riesgo que debe ser objeto de una gestión diferenciada, la parquedad legal sobre este extremo se ve suplida en el capítulo 4,  con una completa exégesis acerca de las bases para la gestión de los conflictos de intereses en materia de contratación, diagramando para ello cuatro fases: prevención, detección, solución y sanción, sin olvidarnos del papel reconocido al nuevo modelo de órgano de supervisión de la contratación, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

5.- La dimensión del compliance en la parte contratante: las prohibiciones de contratar

Es necesario contar con la visión desde la óptica del contratista, porque no hay corrupción sin corruptor. En primer lugar, analizando las prohibiciones de contratar, a través de la regulación en la LCSP, auténtica puerta de entrada del Compliance en la contratación pública, con las medidas de self-cleaning o de autocorrección, permitiendo comprobar los requisitos para la utilidad de los programas de Compliance para la contratación pública, pero también desde la consideración de los requisitos que deben tener estos programas para su eficacia práctica, entendiendo su necesaria distinción de los programas que puedan implementarse para prevenir los riesgos penales.

6.- Articulación del canal de denuncias como pieza clave del sistema de compliance en la contratación

Examinamos la proyección normativa y operativa de los canales de denuncias y el estatuto de protección del denunciante, del whistleblower, como premisa básica para el conocimiento de las irregularidades, a través de las experiencias existentes y, además, en relación con los conflictos de intereses, respondiendo a un mandato legal específico, al que no será posible dar respuesta sin la adopción de medidas de carácter operativo, cuyo encaje se produciría en el programa de cumplimiento normativo, para responder al vacío legal existente en nuestro ordenamiento jurídico y a los múltiples interrogantes que permitan en las organizaciones la creación de un canal de denuncias sobre irregularidades en la contratación.

7.- Sistema disciplinario por incumplimientos en el triple: empleados públicos, responsables políticos y contratistas

Este análisis se realiza desde la triple consideración de los sujetos que participan en un procedimiento de licitación, empleados públicos, responsables políticos y licitadores, se van desgranando los distintos tipos de responsabilidad a que se encuentran sometidos cada uno de ellos, estableciendo las consecuencias derivadas del incumplimiento para cada uno de los ámbitos previamente diagramados. Porque todo el diseño del programa de cumplimiento carecería de eficacia si no se le dota de los correspondientes mecanismos para la exigencia de la responsabilidad disciplinaria y de evaluación, seguimiento y control.

8.-Supervisión, seguimiento y control de la integridad en la contratación

En este ámbito realizamos una radiografía de los múltiples órganos de supervisión, seguimiento y control que proyectan sus competencias en el ámbito de la contratación pública, un complejo ecosistema, partiendo de un modelo dual. Por una parte, analizando los órganos existentes en materia de transparencia y buen gobierno, y, por otra, los establecidos en materia de contratación, distinguiendo, en este último caso, entre los niveles consultivos, de impugnación y de seguimiento, supervisión y control. Pero se abre, además, una vía específica, como es el examen de la incardinación en este sistema de la figura del Compliance Officer, recorriendo la existencia de otras figuras con funciones paralelas en la LCSP, como el responsable del contrato, sin olvidar la importante dimensión del control interno en el ámbito económico-financiero.

Para cerrar, y a modo de epílogo, se fomulan una serie de reflexiones acerca de ¿Por qué Public Compliance en la contratación pública?, pues ante el sometimiento constitucional a la Ley y al Derecho, parece una paradoja tener que recurrir a esta técnica para garantizar el cumplimiento normativo en el Sector Público y, para dar respuesta a este interrogante se recogen unos tips, específicos, en relación con medidas concretas para articulación de programa de Compliance en la contratación pública, que no supone sino seguir la línea de los frameworks (marcos de integridad) de la OCDE para garantizar la integridad en la contratación pública, que garantiza también una mayor calidad en los servicios públicos y una mayor eficiencia en su prestación, incluyendo, a modo de breve guía con Preguntas rápidas (faq´s) para aplicar las técnicas de compliance en la contratación pública

Lucha contra la corrupción, prevención de los conflictos de intereses, defensa de la competencia, evitar las prácticas colusorias, principio de igualdad y libre concurrencia entre licitadores, la finalidad de esta obra es recoger un único manual todas las herramientas para la construcción de un sistema de integridad institucional en la contratación pública que, en gran medida se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico, y para garantizar dichos objetivos se hace un recorrido por el mismo, pero también por las experiencias autonómicas y locales, mucho más avanzadas en algunos aspectos, todo ello desde un enfoque práctico, basado en la constatación empírica que los análisis de los órganos de control, como la OAC, OLAF, CNMC, y distintos organismos nacionales e internacionales.

Para cerrar, quisiera agradecer a la editorial su interés por una obra sobre un tema todavía incipiente en la gestión pública, pero capital para el nuevo modelo de gobernanza en general y para una contratación socialmente responsable. A tantos y a tantos servidores públicos que con su ejemplo y su buen hacer me han enseñado tanto, y me han permitido comprender la importancia de la integridad pública en todas y cada una de los caras de este poliedro que es la gestión pública.  Puedes consultar el índice completo aquí.